(바) 최선순위의 처분금지가처분등기 또는 순위보전의 가등기가 있는 부동산
① 강제집행과의 우열
처분금지가처분이나 소유권이전청구권보전의 가등기가 매각에 의하여 소멸하는 근저당권 등 타물권이나
가압류의 등기보다 후에 경료된 경우에는 가처분권자는 매수인에게 대항할 수 없고 대금납부후 그 가처분등기나 가등기를 말소하게 되므로(대결
1988.4.28. 87마1169, 대결 1997.1.16. 96마231), 경매의 개시나 진행을 방해할 사유가 되지 않는다(단 담보가등기는
최선순위라 하더라도 경매로 인하여 말소된다).
가처분채권자는 매각절차가 개시되었다는 이유로 제3자이의 등 집행이의를 신청할 권한은 없으나.
후에 본안소송에서 승소판결을 얻은 때에 비로소 그 강제집행의 결과를 부인할 수 있다(가처분상대적우위설, 대결 1993.2.19. 92마903).
② 집행법원의 조치(사실상 중지)
㉠ 처분금지가처분등기의 경우
최선순위의 처분금지가처분등기가 있는 경우에는 그 가처분등기가 매각허가에 의하여 소멸되지
않으므로, 가처분채권자가 본안소송에서 승소 하게 되면 경매의 효력을 가지고 가처분채권자에게 대항할 수 없게 되므로 매수인은 소유권을 상실하게
되고, 가처분채권자는 경매로 인하여 그
권리행사에 지장을 받지 아니할 것이다. 반대로 만약 가처분채권자가 본안소송에서 패소하여 그
가처분이 취소되면 그 경매는 완전히 유효하게 될 것이다. 최선순위의 처분금지가처분등기가 되어 있다는 이유만으로 경매신청을 기각할 수는 없으므로,
이 경우에는 경매개시결정후 경매개시결정등기만을 촉탁한 단계에서 그 이후의 절차를 사실상 중지하고 가처분 또는 본안소송의 결과에 따라 처리하는
것이 타당하다.
㉡ 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기의 경우
최선순위의 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기가 경료되어 있는 부동산에 대하여도 그 가등기는
순위보전의 효력밖에 없으므로 그 부동산에 대하여 압류의 등기를 하고 강제경매절차를 속행할 수 있으나, 매각절차 중에 그 가등기에 기한 본등기가
경료된 때에는 가등기의 순위보전의 효력에 의하여 결국 압류 이전에 소유권이 제3자에게 이전된 경우와 마찬가지로 그 매각절차를 속행할 수 없게
되므로, 집행법원은 민사집행법 96조 1항에 의하여 매각절차를 취소하여야 한다.
따라서 매각대금 납부 전에 이미 본등기가 경료된 경우 이러한 사정이 대금납부 전에 밝혀진
때에는 매각절차를 취소하여 매수인으로 하여금 대금납부의무를 면하게 하여야 한다. 매각대금 납부 후 매각부동산에 관해 가등기에 기한 소유권이전의
본등기가 경료되어 매수인이 소유권을 상실한 경우 민사집행법 96조의 매각절차취소 사유에 해당하지 않지만, 매각대금 배당 전인 경우 매수인의
구제는 민법 578조, 576조를 유추적용하여 담보책임을 추급할 수는 있다고 보아 민사집행법 96조를 유추적용하여 집행법원에 대하여 경매에 의한
매매계약을 해제하고 납부한 매각대금의 반환을 청구하는 방법으로 담보책임을 추급할 수 있다(대결 1997.11.11. 96그64). 매각절차에서
소유권이전청구권 가등기가 경료된 부동산을 매각허가받았으나 가등기에 기한 본등기가 경료되지 않은 경우에는 아직 매수인이 그 부동산의 소유권을
상실한 것이 아니므로 민법 578조에 의한 손해배상책임이 성립되었다고 볼 여지가 없다(대판
1999.9.17. 97다54024).
결국 최선순위의 가등기(담보가등기는 제외)가 있는 경우도 경매개시결정후 개시결정등기를 마친
단계에서 매각절차를 사실상 중지하는 것이 타당하다. 다만, 가등기담보등에관한법률 15조는 담보가등기가 경료된 부동산에 대하여 경매 등이 행하여진
때에는 담보가등기권리는 그 부동산의 매각에 의하여 소멸한다고 규정하고 있는바, 집행법원으로서는 그 가등기가 소유권이전등기청구권보전을 위한
가등기인지 아니면 담보가등기(경매에서 담보가등기는 저당권과 동일하게 취급하고 있다)인지 알 수 없으므로, 일응 소유권이전등기청구권보전을 위한
가등기로 취급하되, 가등기권자가 채권신고서를 제출하면서 그 가등기가 담보가등기라는 소명자료를 제출할 경우 담보가등기로 보아 매각절차를 계속
진행한다.
③ 선순위 가등기권자나 가처분권자 앞으로 그 후 매매 등을 원인으로 소유권이전등기가 되어 있는
경우의 처리
소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기를 경료한 후 가등기와는 상관없이 소유권이전등기를
넘겨받은 경우 가등기에 기한 본등기청구권이 혼동으로 소멸되지 않는다(대판 1995.12.26. 95다29888). 따라서 원칙적으로 이 경우도
매각절차를 진행하지 않으나 소유자 앞으로의 소유권이전등기가 사실상 위 가등기에 기하여 이루어진 경우가 대부분이므로 물건명세서에 '말소되지 않는
선순위 가등기 있음(단, 가등기권자가 현재의 소유자임)'이라고 기재한 후 진행하기도 한다. 선순위 가처분의 경우도 마찬가지이다.
실무에서는 매각허가결정선고시 매수인에게 '이러한 가등기나 가처분은 사실상 이에 기하여 본등기가
이루어졌기 때문에 효력이 없을 가능성이 아주 높고, 위 기입등기 후 10년이 경과하였다면 가등기의 경우는 소멸시효 완성을 이유로 그 말소를 구할
수 있고, 가처분의 경우는 민사집행법 288조 1항 3호, 301조에 따라 보전처분집행 후 3년간 본안소송을 제기하지 않았다는 이유로 채무자나
제3취득자가 사정변경에 의한 가처분취
소를 구할 수 있으나, 경우에 따라서는 소유권을 상실하고 채무자나 배당받은 채권자를 상대로
추급권을 행사하여야 하는 위험성이 있다'는 취지를 설명한 다음 매수인으로부터 이와 같은 내용을 충분히 숙지하였다는 확인서를 받아 기록에
첨부하기도 한다.
④ 말소방법
선순위 가등기의 말소방법
선순위 가처분의 말소방법
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